文探长

工作时发生事故工伤与人身损害竞合，是选择工伤还是人身损害赔偿
前言：劳动者达到法定退休年龄超过60岁，与工作单位之间是劳动关系还是劳务关系？这是一个长期困扰法律理论与法律实务界的问题，其中有人认为劳动法并没有禁止劳动者有工作能力而参加工作，即使超过法定年龄参加工作，双方仍然是劳动关系，还有人认定，达到法定退休年龄的劳动合同终止，双方只能是劳务关系。而且认定工伤的基本要求是双方之间有劳动关系，今天就这个问题和大家一个讲解分析。

一、首先我们看认定工伤的法定条件

（一）认定工伤的条件是存在劳动关系

1.根据《工伤保险条例》第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：

(一)工伤认定申请表;

(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

2.其中在一般情况下要认定为工伤的前提是双方之存在劳动关系，其中关键的一个问题是达到法定退休年龄的是否与单位还有劳动关系呢？我们看《劳动合同法》有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

所以按正常情况来说达到法定退休年龄的劳动者不宜认定为与单位之间有劳动关系，原因是这将对退休制度和老年人找工作造成非常不利的影响。

二、超过60岁退休年龄发生工伤，是否可以享受工伤待遇的法务实务分析。

通过上面的法律规定可以看出，相关的规定有矛盾的地方，因此劳动者达到法定退休年龄超过60岁，与工作单位之间是劳动关系还是劳务关系？这是一个长期困扰法律理论与法律实务界的问题，其中有人认为劳动法并没有禁止劳动者有工作能力而参加工作，即使超过法定年龄参加工作，双方仍然是劳动关系，还有人认定，达到法定退休年龄的劳动合同终止，双方只能是劳务关系。本人的观点是超过法定退休年龄工作，一般情况下不应该认定为劳动关系，特殊情况可以有限的认定为劳动关系。下面本人从法律规定及实务操作方面分析如下：

（一）对于此问题法律规定的现状分析。

《劳动合同法》第四十四条第四项规定：劳动者享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，这在实际中没有争议，《劳动合同法条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，这个在实际运用争议较大，《最高法院劳动争议案件适用法律解释三》第七条，单位与其招用的已经享受养老保险待遇或退休金的人员发生争议，按劳动务关系处理。在实际处理中这种情况也无太多争议。〈条例〉21条的规定来源于《劳动合同法》第44条第6项，法律行政规定的其他情形，《条例》作为行政法规根据法律授权规定了劳动合同终止的情形，来维护退休年龄这一基本体系，在法律上也没有问题。最高院的司法解释与劳动合同法一脉相承，与《条例》的规定有所不同。这就是超过法定退休年龄是与之间有否有劳动关系，法律规定的现状。

（二）、在司法实践中具体处理的不同观点。

1.以劳动仲裁为代表的，认为超过法定退休年龄双方即不存在劳动关系，发生纠纷的劳动仲裁不予处理，这种观点在劳动仲裁派的立场是比较统一的，即认为超过法定退休年龄，劳动者即不存劳动关系中的主体资格，也有一些法院直接引用《条例》第二十一条的规定，达到法定退休年龄的劳动终止来判决相关案件。

2. 以部分法院判决为代表，认为劳动者享受基本养老保险待遇或退休金的，双方才按劳动

务关系处理，如果达到退休年龄没有享受养老保险待遇的仍然按劳动关系处理，对于享受养老保险待遇的按劳务关系处理在实务基本没有争议，但是超过退休年龄而没有享受养老保险待遇的劳动关系处理在实务争议较大，这种处理没有对退休年龄这一国家政策权威给予保障。

3.实务中逐渐形成的一种主流观点，是以超过退休年龄按劳务关系处理为主，特殊情况下参照特殊劳动关系关系处理。这也是本人的观点

如果超过退休年龄没有享受养老保险待遇而按劳动关系处理，看似保护了超过退休年龄劳动者的劳动权利实则是扰乱了整个劳动法系的平衡，损害了劳动法系中退休年龄的稳定。试问70多岁了没有享受养老保险待遇，被单位招用也按劳动关系处理，解除劳动合同时支付经济补偿，发生工伤时单位承担工伤责任？？？在这种情况下企业招用年龄大工人的风险陡增，还不如招用年轻员工风险更小，还有哪家企业会招用超过退休年龄的员工呢？因此实际这样反而会导致没有企业会招用超过退休年龄的劳动者，实则是损害了超过退休年龄者的劳动权利。在实务中超过退休年龄的一般情况按劳务关系处理，特殊情况下参照特殊劳动关系处理。更符合实际情况，维权劳资双方的权利。

建议：针对于超过退休年龄未享受基本养老保险待遇与单位是否有劳动关系，各地处理各自行其的现状，最好由全国人大常委员会就《劳动合同法》这一问题做出立法解释。或者由最高法院对此问题先形成统一认识，可以先以民事审判会议纪要的形式下发，条件成熟的可以出台司法解释明确适用法律标准。

三、关于要求工伤待遇还是人身损害赔偿的实务分析

这点劳动者一定要注意弄清楚本省对此规定，选择好维护的法律关系，是走普通人身损害还是走工伤认定赔偿。

1.工伤保险待遇的主要项目是三个一次性，现在各省对此的规定一般是达到退休年龄的不再享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。也就只能享受一次性伤残补助金了。所以要找专业的劳动工伤律师帮你们计算清楚了两种维权程序得到赔偿数额的多少，相互比较一下然后选择一项对自己有利的法律关系主张权利。

2.工伤赔偿与人身损害赔偿的不同：法律适用不同；诉讼程序不同；时间长短不同；诉讼费用不同；举证责任不同；对户口性质要求不同；赔偿计算依据不同，赔偿保障程序不同。伤残鉴定程序标准不同。

2.：找专业的工伤律师计算清楚两种维权程序得到赔偿数额的多少，比较一下选择赔偿数较高的方式主张：超过退休年龄的劳动者因工受伤即使认定为工伤，一般情况下也只有享受部分工伤待遇而不是全部工伤待遇。